炒外汇算犯罪吗？

作者：广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长欢迎订阅我的金融犯罪辩护研究专栏。炒外汇是违法还是犯罪？所谓炒汇，一般是指外汇保证金交易和实盘交易。即投资者利用银行或经纪商提供的服务进行外汇交易。

目前，国内投资者投资外汇的渠道主要有两种，一种是通过国内银行开设的外汇公司进行交易，另一种是直接通过国外贸易商（中国境内的代理）进行交易。在境外开户，开展外汇保证金业务。外汇保证金交易与外汇实盘交易的最大区别在于，外汇保证金交易采取保证金的形式，利用杠杆原理做小做广。本文重点探讨的是居民是否通过个人登录或网上代理平台登录境外交易商平台，进行外汇保证金交易，是否构成非法买卖外汇罪，或构成相关违法行为？

境内居民炒汇是否构成非法买卖外汇罪？不构成此前认为我国外汇交易必须在指定银行或相关机构进行的观点，而炒汇显然是一种通过买卖外汇、倒卖外汇的投机行为，具有典型为了利润。因此，此类行为构成了在规定场所外进行的非法外汇交易。只要交易金额超过20万美元或利润超过5万元，就构成非法经营罪。

比较有名的案例是黄光裕被判内幕交易和非法经营罪。法院认定，黄光裕为偿还在澳门的赌债，通过地下钱庄将人民币兑换成港币支付澳门赌场。金额过亿，法院认为该类行为属于在指定地点外购汇、售汇，构成非法经营罪。

但首先，非法买卖外汇罪是违反我国外汇管理制度的客体。我国司法机关之所以将黄光裕等人的行为认定为非法经营罪，是因为地下钱庄购汇侵犯了我国现行外汇管理制度，是典型的非法过度交易行为。 -柜台外汇。

但是，通过海外平台炒汇就不一样了。其本质是一种使用人民币进行海外投资的行为。他们大多使用保证金交易投资外汇平台。其中大部分是保证金模式下的卖空和卖空操作。相关外汇并没有真正流入中国，也没有真正的外汇流出国外。这就像中国公民在美国买房，投资房地产，海外房价上涨一样。中国公民赚美元。他们可以选择继续在美国投资并使用这些美元，也可以将其兑换成人民币在中国使用。这些都是普通的投资。营利行为不会违反我国外汇管理制度。

其次，黄光裕购汇支付赌博资金的行为是否构成非法经营，在理论界仍有争议。例如，我国著名刑法学者陈兴良在一篇文章中指出，我国刑法第225条规定了非法经营罪，虽然刑法并没有明确规定设立本犯罪必须以营利为目的。但是，由于本罪是非法经营罪，其构成要件只能是非法经营。这里的利润是指通过交易活动换取一定的利润回报。

典型的无罪案是刘汉案。刘汉案和黄光裕案以同样的方式非法买卖外汇。赌博债务在海外产生。但在刘汉案中，一审判决认定刘汉构成非法经营罪，经上诉，二审判决改判无罪。应当是法院认定行为人没有营利目的，客观上根本不是外汇经营，因此也不能构成非法经营罪。当然，对这个问题的研究并不是本文的重点。

炒汇以营利为目的，为何不构成非法经营罪？

当然炒币是不是犯法，有读者可能会问炒币是不是犯法，炒汇显然是为了赚钱和盈利。是不是刚好符合陈兴亮教授提到的非法经营罪和营利行为的要件？我认为答案是否定的。如前所述，中国公民通过境外公司在国际市场进行外汇交易的行为并未违反国内外汇管理秩序，也不会损害我国外汇储备和外汇交易体系，不造成社会危害。因此，性行为不构成非法商业犯罪。

第二，公民炒外汇是否违法？有读者可能会问，既然不构成犯罪，那么这种行为违法吗？首先，我们要明确，违法和犯罪是两个概念。广义上的非法是指违反国家宪法、法律、法令、行政法规和行政法规的行为，其外延极为广泛。本罪必须符合我国《刑法》关于犯罪的规定，并明确了投机外汇行为不构成非法经营罪。

其次，没有法律法规规定炒汇是违法的。显然，外汇保证金交易是一种全球性的金融投资方式。国际金融市场日交易量巨大。今天的外汇市场已经远远超过股票期货等其他金融市场，现已成为全球最大的金融市场。 目前，境外外汇交易机构普遍受到严格监管，如英国金融管理局FCA、美国国家期货协会NAF等。

根据现行法律，我国不限制这种公民作为个人的投资行为，就像最近我国禁止的虚拟代币的发行和融资一样，但我国不禁止私人点对点公民之间的对等交易。货币交易不禁止公民投资境外虚拟货币项目，也不禁止公民在境外虚拟代币平台进行交易。同样，外汇只是一种投资对象，国家也没有颁布法律禁止公民个人。但由于我国外汇保证金业务尚未全面开通，国内尚无组织公民进行外汇交易的公司或机构。

这就像一个中国公民出国旅游，在国外投资了一家合法的外汇交易公司。回国后，他自然有权控制自己的投资，发出交易指令。现在，随着网络技术的发展，即通过互联网在境外经营外汇交易平台的法律性质不会改变。

第三，在境内开设外汇投资平台，为境外外汇交易平台提供代理服务收取佣金，涉嫌构成非法经营罪。以提供境外外汇平台代理服务为例，在司法实践中，司法机关经常发现此类平台未依法取得行业监管部门的批准或备案同意，擅自购买、擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心外售汇，是典型的违法经营行为。法律依据是1998年最高人民法院关于审理诈骗购汇、非法买卖外汇刑事案件具体适用法律若干问题的解释。中国外汇交易中心及其附属中心，扰乱金融市场秩序，有下列情形之一的，依照《中华人民共和国外汇管理条例》第225条(三）)的规定定罪处罚刑法。